所以对于主人通奸仆人妻子的今定律罚俸三月,主人纵不去官,亦有玷箴规,仆人计无所施,则不敢尝试矣。
命不好的人是那些具有自我归责并具泛神论意识的人,这种意识从根本上导致了自我谴责和自我否定的宿命论。每个人都有自我保存的权利,因此也有为此目的采取各种必要手段的权利。
只要他判断对自我保存是必要的,他就有权利做一切事情,拥有一切东西。然而,如果看不到天地本有心、生民本有命的道理,圣人救济论就会弥漫于历史和社会之间成为大而无当的东西。[21]参见[美]魏丕信:《略论中华帝国晚期的荒政指南》,曹新宇译,载李文海等编:《天有凶年:清代灾荒与中国社会》,生活·读书·新知三联书店2007年版。有三种关于救济受害人的理论:道德怜悯论、宗教救赎论和权利救济论。霍布斯一开始就把自然状态定义为战争状态--一种充满血腥的人与人之间争斗的混乱状态。
从情感的自然流露到对所怜悯的对象救济,仍存在着一个不可忽视的中介。(6)尊尚之苦五:富人、贵者、老寿、帝王、神圣仙佛。孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版。
[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2001年版。[5]若想探寻法理学研究的真正主题,就无法回避或绕开琐碎而繁复的日常生活与人际关系,尤其不得不审视人际关系的极端表现形式--纠纷或者讼案,特别是其中那些在历史上具有标志意义和在现实中引起较大争议的案件由于任何痛苦或烦恼都会使一个人极度悲伤,所以当我们设想或想象自己处在这种情况之中时,也会在一定程度上产生同我们的想象力的大小成比例的类似情绪。在封建统治者眼中,民间慈善事业带有‘人臣私惠、争夺民众信任资源的嫌疑,所以任何由个人或非政府组织举办的善举都必须处于政府的监管之下,以‘补王政之穷。
如果一个社会所构建的是不仅可以有效地减轻或消除人的痛苦,或尽量避免使人产生痛苦,而且不必使遭受痛苦的人以自我消化的方式解决痛苦的理论和制度,那么,它就是一种现代意义上的受害人的理论和制度。这种本能反应之及时、现象之普遍及本质之无私,这对于东西两种传统来说,当是一个共通的本源性的经历。
[19][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第7—19页。从性善论出发,怜悯论强调道德情感对受苦受难人的同情和安慰,它推导出人的自发情感对受害人的补救和救济功能,同时也成就了一种善人理论,在政治上的表现就是善政理论。孟子坚决否认不忍之心具有自利性质,竭力避免不忍之心走向自利,保障不忍之心源头上的纯洁性,但就此否认不忍之心所产生的最终结果未包含自利的因素却难以成立,即使不忍之心不具有任何自私自利的性质,而是一般意义上的利他主义,也不能在实证意义上证明在利己的怜悯论和利他的怜悯论之间哪一个更具有正当性。(6)尊尚之苦五:富人、贵者、老寿、帝王、神圣仙佛。
自然状态是否是一个独立存在的历史阶段,以及在社会状态之前是否真实地有一个自然状态是一个问题,而用一些概念和条件刻画出一个谈话的背景,并在这一背景下解释所要把握的真问题是另外一个问题。这两种非正义的社会现象可以是相辅相成的,即用剥夺一些人的自由和利益作为获取自己的利益的来源,而后再用可能的余额来弥补受损人的损失,但正义社会拒绝用事后的补偿来论证侵犯的正当性。三、作为他者的救济理论救济是伦理学、道德哲学和人道主义哲学不可回避的命题。在这一关系中,道德的救济主体掌控了救济的主导权和救济过程。
[2]何怀宏将痛苦的原因直接分为两种,即自然原因造成的痛苦和人为原因造成的痛苦。这些手段的必要性是由他自己来判断的。
这意味着即使出于善意的动机和目的,公共权力也必然要得到法律上的授权。如果说食物供给本身对饥饿现象的普遍存在有什么影响的话,其影响也可以被认为是通过权利关系而发生的。
从并非是假设性的前提出发,特定社会中人们的苦难程度大致有四种指标作为衡量的标准:一是最大多数人的最大幸福。与命不好的人相比,受苦的人开始意识到自己的苦难根源不在于前辈的罪过、大自然的反复无常和自己的原罪之身,而在于自身以外的因素,这些因素包括他人的过错、社会结构性压迫等。比如,饥饿是使人成为受害人的一个重要原因,如果认为饥饿总是由粮食匮乏或歉收等自然原因引起的,或者认为在人口与粮食之间发生了此消彼长的非平衡关系,一旦人口、田亩、粮食之间的比例严重失调,就会发生饥荒,在这个意义上,把饥荒的原因归于天灾或人口增长似乎并无不妥,而解决这一难题的方案通常是控制人口、开垦荒地、增加粮食产量、技术发明等。一种是幸福神义论意义上的心理控制论,另一种是统治策略上的政治控制论,这两种控制论都达到了垄断善业资源的目的,而不论垄断效果是有意识的行为还是无意识的作为。就自然法而言,一个人是他自己事情的裁决者,无论他要采取的手段和行动对他的生命是否必要。不仅如此,卢梭还从对他人的怜悯中体验到怜悯心的甘美,怜悯心乃是甜的,因为在为受苦之人设身处地之余,人亦会为自己不拟此人一般苦痛而快慰于心。
救赎理论从超自然或超人的角度解释和试图缓解人所遭受的当下痛苦,以此获得人在来世的幸福。救济主体从他者救济观转向自我救济使救济理论发生了重大的转折,受害人的地位在救济实践中从客体走向主体,从被动救济走向主动救济。
二是最大多数人的最大苦难。除非善业是一项无条件的行动,在这种行动中没有动机的规定和企图,也没有目的的实现表达,善业则必然显现为非纯粹的性能。
在明确肯定了人人都享有不可剥夺的自然权利之后,他指出,权利问题就是争辩的双方都相信他们自己是受害方。制定法律并不是简单的主权者的命令,不是主权者想立什么法就立什么法,正义要求主权者制定的法律应当是良好的,有良法才有善政。
一个命不好的人不是缺乏改善自己悲惨境况的能力,而是缺乏改善自己悲惨境况的资格和能动性。把受害人资格的认定权通过权利方法赋予每一个人否弃了受害人划分类型上的主观和客观因素的二元论,无论天灾还是人祸所导致的苦难只有通过有权利的受害人的认可或追认才能成就救济的合法性。人们为了自我保全而对危及自己或将要危及自己的事物奋起抵抗或实施打击。如果救济主体在行动上实施了救济行为,也产生了救济的效果,那么主要是救济主体的道德行为发挥了作用,救济的对象即受害人总需要等待被救济。
几乎所有的宗教在它们起源的时候往往都是苦难之人或贱民自救的共同体,但最终都成为由社会精英掌控的社会权力资源的一部分,这种从自救到他救的轨迹转变显示了历史发展的复杂性以及隐蔽的规律性。这种借助于超自然、非现实力量救济人生苦难的方法为那些处于水深火热的人提供了精神上的依托,受此信念支配的人在不自觉状态中成为纯粹的救赎对象。
圣人救济论也被称为成圣论。救济行动的根据来自于受害人的权利而不是他人的道德义务,只是因为受害人有了救济的权利,提供救济的人才有了救济的义务,这种救济的权利和义务关系确立了受害人与他人之间的平等关系,从而瓦解了他者救济观中的家长式的恩赐效力。
从自然义务的两种性质中直接推导出两种性质的道德也是顺理成章的,即义务的道德和愿望的道德。梁启超批判性地指出:孟子仅言‘保民,言‘救民,言‘民之父母,而未尝言民自为治,近世所谓of people,for people,by people之三原则,孟子仅发明of与for之二义,而未能发明by义。
从情感的自然流露到对所怜悯的对象救济,仍存在着一个不可忽视的中介。权利救济理论中的救济概念就是权利的权利,它预示着权利主体和救济主体的统一,享有权利的人既有自我认定受害人境况的资格,也有要求他人、社会和国家给予救济的资格。不难看出,自然受害人主义和社会受害人主义都是理想类型的理论处理方式,而事实上受害人往往具有自然受害者和社会受害者的双重因素。(3)人道之苦五:鳏寡、孤独、疾病、贫穷、卑贱。
人们对受苦受难的人生发怜悯之心,对其遭遇抱以同情,对其不幸表露不忍,这是近乎本能的自然情感流露。在西方,符合自然法(Natural Law)的法律就是良法。
【注释】[1]康有为:《大同书》,华夏出版社2002年版,第9页。然而,仁政的实质仍是一种圣人救济观,或者说是一种特殊主体的他者救济观。
他虽然意识到了自己作为受害人的客观境况,却没有将这种客观境况当作一个可以克服的对象。[6]因此,导致饥荒的重要原因不是食物的匮乏或粮食歉收等自然天灾因素,而是权利贫困。